O que a Constituição fala sobre Ferrovias?

Resumo

Este artigo analisa a exploração do setor ferroviário, a partir de seu histórico constitucional e em relação a outras atividades infraestruturais com assento constitucional. O texto discute aspectos alusivos ao regime dos serviços públicos e da atividade econômica. São comparados os caminhos adotados pela legislação ordinária e a migração do regime de direito público para o de direito privado em diversas atividades infraestruturais de competência da União, com amparo na Constituição de 1988. Evidencia que a ferrovia é exemplo raro entre as atividades infraestruturais com assento constitucional estudadas que tem sido, tradicionalmente, positivada na legislação ordinária como serviço público, exclusivamente.

1          Introdução

A Constituição de 1988 foi promulgada logo após o regime de exceção encerrado em 1985 e pouco antes da surpreendente queda do muro de Berlim em 1989. No campo econômico, àquela época não era claro, nem para os constituintes originários, nem para o mundo, qual seria o melhor modelo de Estado: empresário, planejador ou regulador.

Talvez por essa razão, os constituintes deixaram para os legisladores ordinários a tarefa de eleger, conforme as necessidades do tempo e da sociedade, os caminhos que a União iria percorrer em atividades infraestruturais, a exemplo dos setores de telecomunicações, ferrovias, portos, óleo e gás, aeroportos, entre outros.

As opções ficariam contidas entre o regime de direito público dos serviços públicos, comuns nos Estados de bem-estar social e socialistas, e o regime de direito privado da atividade econômica, mais comum nos países liberais. Ocorre que passados quase 30 anos da Carta Política, o setor ferroviário brasileiro enfrenta significativo déficit de qualidade e quantidade.

A hipótese do estudo é que o legislador infraconstitucional do setor ferroviário, restringiu em demasia a exploração do setor, em descompasso com os limites constitucionais e demais áreas de infraestrutura com assento constitucional.

Assim, este estudo, tem por objetivos investigar os ditames constitucionais quanto ao transporte ferroviário e comparar os marcos legais das outras atividades com assento constitucional.

Além desta seção introdutória, o estudo é organizado em mais quatro seções, com enfoque na exploração de ferrovias. Na seção 2, discute-se, brevemente, a opção dos serviços públicos e a autorização prevista na Carta Política. Na seção 3, apresenta-se a tradição constitucional do setor ferroviário. Na seção 4, discute-se a legislação ordinária comparada. Finalmente, na seção 5 são apresentadas as conclusões do estudo.

2          Serviços públicos e Autorização

2.1         Outorga por concessão e permissão

A Lei Maior faculta à União a escolha da forma de exploração daquelas atividades elencadas no art. 21, XI[1] e XII: se pela própria Administração, diretamente, ou se mediante autorização, concessão ou permissão. Como será observado a seguir, a Constituição Federal oferece ao legislador ordinário amplo leque de possibilidades de regulação do serviço de transporte ferroviário.

Entretanto, é bom frisar, no caso específico de atividades econômicas, sua exploração direta pelo Estado só é permitida nos casos previstos constitucionalmente ou quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (CF, art. 173). Isso porque a Constituição Federal consagra a livre iniciativa como fundamento da ordem econômica (art. 170, caput e parágrafo único), de maneira que, como regra, o Poder Público exerce o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica (CF, art. 174).

Já o art. 175 da CF prevê que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Ante o exposto, o presente tópico se estrutura do seguinte modo: em primeiro lugar, fixa um conceito de serviço público; em seguida, traça linhas gerais de sua delegação por concessão e permissão; por fim, trata do instituto da autorização, presente no art. 21, XII, mas não mencionado no art. 175 da Lei Maior[2].

Mello (2015, p. 695) define serviço público como

[…] toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público[3] […]

Justen Filho (2011, p. 371-372), por sua vez, apresenta pequenas distinções. Dentre elas, merece destaque a de que o serviço público também pode ser fruível coletivamente – por exemplo, do serviço de varrer as ruas. A segunda é que serviço público também abarca a prestação de utilidades imateriais.

Incontroversa, no entanto, é a característica da satisfação da coletividade. Não são serviços públicos, por exemplo, aqueles de telecomunicações destinados a interligar apenas as empresas que possuem seus serviços de interconexão, ou, ainda, os serviços de radioamador (Mello, 2015, p. 695). Além disso, para Justen Filho, a tônica que distingue serviços públicos das atividades econômicas em sentido estrito é sua vinculação direta a direitos fundamentais[4].

Além da exploração direta desses serviços, é possível sua concessão, que pode ser definida como “a delegação a particular, pessoa natural ou jurídica, da gestão ou execução de um serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, por sua conta e risco e remuneração pelos usuários” (Bacellar Filho, 2011, p. 393). A titularidade do serviço, entretanto, permanece com o Poder Público, e a concessão é extinta nas hipóteses previstas em lei.

Devemos ressaltar que não se trata de concessão de serviço público precedida de obra pública quando o Poder Público, por exemplo, constrói um estacionamento com seus próprios recursos, mas não tem interesse em sua exploração – nesse caso, o negócio jurídico firmado configura concessão de uso de bem público (Carvalho Filho, 2012, p. 369).

A permissão, por sua vez, tradicionalmente se distingue da concessão por seu caráter precário. Ou seja, a Administração pode revoga-la a qualquer tempo, por conveniência e oportunidade.

Todavia, o parágrafo único do art. 175 conferiu caráter contratual à permissão. Observe-se que essa é uma inovação da Constituição de 1988; a de 1946 (art. 151, caput e parágrafo único) tratava apenas do contrato de concessão, bem como as cartas do regime militar (art. 160 da CF de 1967 e art. 167 da EC 1/1969).

Diante disso, como bem aponta Carvalho Filho (2012, p. 373), inexiste, na prática, distinção significativa entre concessão e permissão de serviço público[5]. As distinções – sutis – entre os institutos ficaram a cargo de normas infraconstitucionais. É o que faz o art. 2º, IV, da Lei nº 8.987, de 1995, que conceituou a permissão como delegação a título precário, a despeito do caráter contratual previsto constitucionalmente[6].

A despeito disso, em ambos os casos, o prestador do serviço público é remunerado, principalmente, pela tarifa a ser paga pelos usuários. Essa tarifa, por sua vez, é fixada em montante suficiente para viabilizar a prestação do serviço (Carvalho Filho, 2012, p. 381), em consonância com a determinação do art. 175, parágrafo único, IV, da CF. Adicionalmente, também é possível que sejam previstas, no edital de licitação, receitas alternativas (Carvalho Filho, 2012, p. 383)[7].

2.2         Outorga por autorização

Quanto à autorização, Celso Antonio Bandeira de Mello entende que apenas o art. 175 trata de modalidades de outorga a terceiros para prestar serviços públicos. A expressão “autorização”, presente no art. 21, XI e XII, abarcaria duas situações: a) ato de polícia administrativa que libera alguma conduta privada[8]; ou b) outorga para prestação de serviço público para resolver emergencial e transitoriamente uma situação (Mello, 2015, p. 714-715).

No sentido da primeira opção apontada por Bandeira de Mello, Fernando Herren Aguillar propõe que os serviços enumerados nos incisos XI e XIII do art. 21 podem ser prestados em regime de direito privado, típico das atividades econômicas, até mesmo porque a autorização seria incompatível com serviços públicos (AGUILLAR, 1999, p. 138).

Em posição minoritária, Di Pietro entende que autorização, em uma das três acepções[9] adotadas na Constituição, seria precisamente o ato que delega ao particular a prestação de serviço público. Entretanto, ela se distingue da permissão, segundo a autora, por não existir na autorização a outorga de prerrogativas públicas ao prestador do serviço (Di Pietro, 2015, p. 139-140).

Não obstante, podemos afirmar que é pacífica a doutrina de que a autorização é ato administrativo unilateral e discricionário. Portanto, precário.

Não obstante, a Lei nº 9.742, de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações, ou LGT – tratou a autorização como ato vinculado (art. 131, § 1º), não havendo, portanto, a possibilidade de a Administração revogá-lo por motivo de conveniência e oportunidade. Nesse mesmo sentido, aquele diploma legal enumera em seu art. 138 as hipóteses de extinção da autorização de serviço de telecomunicações.

Sem dúvida a LGT inovou no conceito de autorização. Segundo a doutrina tradicional, o ato administrativo com as características em comento é a licença, e não a autorização. Para Di Pietro (2015, p. 143), trata-se de flagrante inconstitucionalidade. Por outro lado, certo é que tal aspecto da Lei nº 9.742, de 1997, goza de presunção de constitucionalidade e não foi declarado inválido quando o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de examinar a LGT. Foi o que ocorreu, por exemplo, no julgamento do pedido de medida cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.668, ocasião na qual o Supremo indeferiu o pedido quanto ao inciso III e § 2º do art. 65, e art. 66, que cuidam da concomitância de regime público e privado.

Certo é que a lei designa se determinada atividade contida nos incisos XI e XII do art. 21 da CF é serviço público ou se é atividade econômica em sentido estrito (Justen Filho, 2011, p. 377).

Em sendo determinada atividade caracterizada como serviço público, sua delegação deve se dar mediante concessão ou permissão, através de licitação, a teor do art. 175 da Constituição.

Uma vez caracterizadas como atividade econômica em sentido estrito, carecem de autorização do Poder Público para serem executadas.

3          O transporte ferroviário nas constituições brasileiras

Como já foi ressaltado acima, a alínea d do referido art. 21, XII, trata dos serviços de transporte ferroviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou os que transponham os limites de Estado ou Território.

A constitucionalização da matéria não é inovação da Constituição Cidadã de 1988, embora, naturalmente, tenha havido modificações desde a primeira vez em que a matéria foi constitucionalizada.

3.1         Ferrovias nas Constituições pretéritas.

A primeira Constituição Brasileira, de 1824, não tratou do tema. Nem poderia, uma vez que é anterior ao fenômeno da ferrovia como modo de transporte eficiente. Àquela época, a experiência internacional direcionava a ferrovia como um assunto de interesse local; a ferrovia era um modo de transporte substituto dos canais de navegação artificiais, onde a construção desses era antieconômica. Aliás, registre-se que a primeira concessão ferroviária brasileira é fruto de ato[10] do Governo da Província de São Paulo, a exemplo, da prática da América do Norte, em que as ferrovias eram também concessões estaduais.

A primeira Constituição Brasileira a tratar do tema foi a Carta de 1891, que previu o direito de a União e os Estados legislarem sobre viação férrea (art. 13). Caberia à União a propriedade residual do território indispensável para a defesa das fronteiras, das fortificações, das construções militares e das estradas de ferro federais (art. 64). Conquanto não dispusesse sobre a outorga da exploração da ferrovia, a concessão foi adotada como meio principal desde os anos 1830, por normativos infraconstitucionais.

Em 1891, o Brasil possuía 10.590 km de ferrovias. Parte significativa dessas ferrovias foi construída por entes privados mediante outorgas de concessão, com direitos de exclusividade, garantias de juros e subvenção quilométrica. Segundo Lanna (2005), esses incentivos econômicos tiveram efeito adverso: contribuíram para que as ferrovias brasileiras, entre 1870 e 1920, fossem caracterizadas pela lucratividade no processo de construção e acúmulo de prejuízos durante a exploração. Segundo Felix (2018), a ineficiência dos incentivos econômicos imperiais levou à estatização de diversas ferrovias na República Velha, a fim de mitigar os elevados prejuízos financeiros para o Tesouro. Acioli (2007) expõe que, em 1886, a dívida financeira representava mais de 40% da despesa geral do Império, levando o governo federal da Primeira República a suspender o financiamento de novas ferrovias a partir de 1897 e a decretar moratória da dívida em 1898. A solução para a questão tomada nos primeiros anos do novo regime foi a aquisição das empresas ferroviárias como forma de não pagamento dos juros pactuados. Essas ferrovias foram então arrendadas, às vezes, às mesmas pessoas jurídicas responsáveis por sua construção.

Em 1934, quando o Brasil contava com 33.106 km de linhas férreas, a nova Constituição passou a prever (art. 5º, VIII) que a União privativamente exploraria ou daria mediante concessão as vias férreas que ligassem diretamente portos marítimos a fronteiras nacionais, ou transpusessem os limites de um Estado. Caberia ainda privativamente a União estabelecer o plano nacional de viação férrea (art. 5º, IX).

Já a Constituição de 1937 manteve a competência privativa da União para explorar ou dar em concessão as vias férreas que ligassem diretamente portos marítimos a fronteiras nacionais ou transpusessem os limites de um Estado (art. 15, VII). Além disso, reintroduziu o poder de legislar sobre vias férreas que tivessem caráter internacional ou interestadual (art. 16, XI). Na ocasião, o Brasil possuía 34.095 km de ferrovias.

A possibilidade de explorar mediante autorização foi introduzida na Constituição de 1946 (art. 5º, XII), quando a malha ferroviária brasileira era de 35.335 km. Aquela constituição democrática voltou a tratar de estradas de ferro como bens da União (art. 34, II). Todavia, paradoxalmente, é na vigência da Carta de 1946 que foi constituída a empresa pública federal denominada Rede Ferroviária Federal Sociedade Anônima (RFFSA), à qual foram incorporadas as estradas de ferro de propriedade da União e por ela administradas, assim como as que viessem a ser transferidas ao domínio da União, ou cujos contratos de arrendamento fossem encampados ou rescindidos[11].

A Constituição de 1967 previa competência da União para explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão as vias de transporte – não apenas ferroviário, observe-se – entre portos marítimos e fronteiras nacionais ou que transponham os limites de um Estado, ou Território (art. 8º, XV, d); o mesmo ocorreu na Emenda nº 1, de 1969.

Seguindo a tradição das cartas políticas anteriores, o Constituinte de 1988 voltou a dar status constitucional à questão, também introduzindo a possibilidade de exploração do serviço também mediante permissão.

3.2         A construção do art. 21, XII, “d” na Assembleia Nacional Constituinte

O anteprojeto da Comissão da Organização do Estado atribuía competências mais estreitas à União em matéria de transporte ferroviário. Em primeiro lugar, a competência legislativa se restringia a ferrovias federais (art. 8º, XIX, “h”). No tocante à competência material, o anteprojeto previa apenas “transporte aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais ou que transponham os limites do Estado ou do Território” (art. 8º, XI, “d”) [grifamos].

A competência material da União foi acrescida, em um primeiro momento, para explorar o transporte ferroviário em geral[12], no bojo do primeiro substitutivo do relator da Comissão de Sistematização. O segundo substitutivo (Fase P) já trazia a redação em vigor atualmente.

A restrição quanto à competência legislativa foi eliminada na Comissão de Sistematização, com o acolhimento de diversas emendas sobre o tema. De fato, se o texto original fosse aprovado, existiria a possibilidade de legislações locais conflitantes. A justificação de emenda de autoria de Denisar Arneiro (PMDB/RJ) sintetiza bem o problema:

Se a norma fosse aprovada, abrir-se-ia possibilidade do surgimento de legislações conflitantes, pois os Estados poderiam legislar para as rodovias estaduais e os municípios, para as municipais.

Um verdadeiro caos se instalaria no sistema de transporte de carga e de passageiros quanto ao uso geral das vias, sujeitando-se um veículo em movimento a diversas legislações, conforme as estradas que estivessem utilizando (sic).

A autorização para prestar do serviço foi incluída apenas nas etapas finais da Constituinte. No texto aprovado na Comissão de Sistematização eram previstas apenas as modalidades de exploração direta ou mediante concessão ou permissão (art. 20, inciso XI). O projeto aprovado em primeiro turno já possuía a redação atual em seu art. 21, inciso XI, que incluía a autorização como forma de exploração indireta.

Na Constituição de 1988, as estradas de ferro não foram expressamente elencadas como bens da União, nem mesmo as federais. O constituinte originário deliberadamente decidiu por não repetir o exemplo das Constituições de 1891 e 1946. De onde se constata que existe a possibilidade jurídica para a propriedade privada das estradas de ferro.

4          O atual regramento na legislação ordinária

4.1         As limitações à exploração do transporte ferroviário

O legislador ordinário seguiu caminhos diversos a partir de 1990, quando a União pôs em marcha o Programa Nacional de Desestatização[13], criado pela Medida Provisória nº 155, de 1990, convertida na Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990. Entre os objetivos do Programa de Nacional de Desestatização constavam, entre outros, permitir que a administração pública concentrasse seus esforços nas atividades em que a presença do Estado fosse fundamental para a consecução das prioridades nacionais, e reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público.

Àquela época, a União dominava a exploração do setor ferroviário, tanto para o transporte de passageiros – por meio, principalmente, da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) e da Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A. (Trensurb) –, quanto para o transporte de cargas, através da Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA) e da Companhia Vale do Rio Doce. O monopólio da União não era absoluto somente porque os Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo possuíam estatais ferroviárias, e no Norte e Centro-Oeste do país existiam algumas concessionárias privadas de transporte de cargas.

A opção legislativa de desestatização, contudo, na prática preservou o setor ferroviário exclusivamente como serviço público. Em que pese a previsão de autorização a particular para exercício de algumas poucas atividades ligadas ao setor, o legislador infraconstitucional ignorou a possibilidade da sua exploração como atividade econômica, em sentido estrito. Essa opção é controversa na prática internacional[14], no setor ferroviário, e brasileira, em relação a diversas das atividades elencadas no art. 21 da CF. Aqui, o legislador faculta outorgar à iniciativa privada, por autorização, as telecomunicações, as instalações portuárias, os aeródromos, o transporte rodoviário de passageiros, entre outras.

As hipóteses de concessão, permissão e autorização atualmente previstas em lei são as expostas no quadro 1:

Quadro 1 –  Formas de outorga do transporte ferroviário no Brasil

Fonte: Felix (2018)[15].

A legislação infraconstitucional em vigor, no campo da outorga do transporte ferroviário, seguiu o modelo europeu – de competição pela infraestrutura. Em outras palavras, uma concessionária seria responsável pela infraestrutura, e outras competiriam entre si pelo transporte que a utiliza. As permissionárias executariam o transporte regular de passageiros e as autorizatárias executariam o transporte de passageiros não regular ou o transporte de cargas, ambos desvinculados da manutenção e gestão dos trilhos, sempre de competência das concessionárias[16].

Todavia, as outorgas dos anos 1990 e anteriores seguiram o modelo de exploração adotado nos EUA, de competição pelas rotas de origem e destino do transporte, por firmas verticalmente integradas, i.e., as concessionárias foram contratadas originalmente para gerirem os trilhos e operarem os trens, tanto de cargas, quanto de passageiros[17].

A prestação do serviço por particular mediante permissão ou autorização vem se mostrando inviável na prática. No setor ferroviário, a firma autorizada ou a permissionária somente operam com a anuência da firma concessionária. Trata-se de modelo diferente daquele do setor de telecomunicações, em que a autorizatária não depende da concessionária para ter acesso ao espectro eletromagnético; ou do setor rodoviário de passageiros, em que o particular autorizado a transportar passageiros não precisa da anuência da concessionária que explora a rodovia; ou do setor portuário, em que a instalação portuária autorizada não precisa de anuência do porto organizado concedido para transportar cargas.

Isso ocorre porque a legislação ferroviária prevê que a firma autorizada ou permissionária opere desvinculada da exploração da infraestrutura dos trilhos. Ocorre que na ferrovia somente existe transporte se houver coordenação de uma entidade responsável pela gestão dos trilhos. Trens não são aptos a operar sem a anuência do mantenedor da linha férrea.

Há no campo normativo clara divergência entre o que foi estabelecido na prática das concessionárias ferroviárias pelo Decreto nº 1.832, de 1996, o Regulamento dos Transportes Ferroviários (RTF), de 1996, e o que está atualmente positivado na legislação infraconstitucional. Veja-se que desde 2001, quando entrou em vigor a atual legislação, nenhuma outorga de permissão de transporte de passageiros foi realizada. Em 2012, foi criada a hipótese de outorga por autorização para o transporte ferroviário de cargas não associado à exploração da infraestrutura ferroviária, por Operador Ferroviário Independente (OFI[18]). Passados quatro anos da inovação, apenas duas firmas privadas foram outorgadas como OFI, e nenhuma delas havia transportado cargas até dezembro de 2016 (Felix & Cavalcante Filho, 2016).

A autorização de OFI ou a permissão de transporte de passageiros habilitam apenas a operação de trens. Todavia, o OFI ou o permissionário, para de fato operarem, precisam ainda da anuência prévia de uma firma concessionária que lhes franqueie o acesso aos trilhos. Essas outorgas desvinculadas da exploração dos trilhos só têm sentido econômico quando são praticadas por firmas subsidiárias da concessionária ou de sua controladora, a exemplo da Brado Logística[19], uma empresa controlada pela Cosan. Que investidor fará investimento em leasing ou aquisição de trens sem a garantia prévia do acesso aos trilhos? Entretanto, a autorização de construir novas ferrovias em regime privado regulado dá ao investidor essa possibilidade, franqueando-lhe a construção e exploração de seus próprios trilhos.

Essa escolha do legislador explica em parte o déficit de qualidade da infraestrutura ferroviária brasileira, apontada na 88ª posição entre 137 países analisados no Relatório de Competitividade, de 2017, do Fórum Econômico Mundial.

Embora a Constituição Federal tenha aberto a possibilidade de exploração do transporte ferroviário como atividade econômica autorizada pelo Poder Público, no regramento infraconstitucional inexiste espaço para a livre iniciativa no setor.

Consequência disso é que no atual marco normativo infraconstitucional não há incentivos à competição entre as firmas ferroviárias em razão da entrada de novos players privados. Mesmo quando há interesse de firmas nacionais ou estrangeiras pela exploração de ferrovias brasileiras, os investimentos não são realizados em razão das dificuldades da União em preparar leilões de outorga de concessão (SEP, 2016; Pelegi, 2017; Otta, 2017; Senado, 2017).

Diante disso, torna-se oportuno um breve panorama do marco legal de setores que demonstram maior flexibilidade que o ferroviário. E, nesse setor, em particular, não se pode prescindir de observação do transporte ferroviário de cargas norte-americano, altamente desenvolvido.

4.2         Experiências bem-sucedidas: o modelo norte-americano e a exploração de outros serviços no Brasil

A comparação com modelo estrangeiro não implica, de modo algum, propor a importação acrítica de solução alienígena como se fosse panaceia. No entanto, fato inarredável é que a abordagem atualmente em vigor não tem sido suficiente para resolver o déficit no setor ferroviário. E os EUA fornecem um exemplo adequado não apenas pela pujança do setor, mas por suas dimensões continentais, assim como o Brasil. Diante disso, torna-se ao menos oportuno expor a tônica que distingue os modelos adotados nos dois países.

Além disso, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, há outros setores nos quais a prestação por particulares autorizados pela Administração tem se demonstrado meritória. Merecem, portanto, algumas linhas sobre os respectivos marcos legais.

Feita essa digressão, diferentemente do modelo aqui adotado para o transporte ferroviário, nos EUA qualquer empresa que esteja disposta a construir uma ferrovia pode solicitar ao respectivo agente regulador, o Surface Transportation Board, o direito de construí-la (Sampaio & Daychoum, 2017).

Naquele país, o mercado ferroviário de cargas é majoritariamente operado por firmas privadas desde o século XIX. O setor ferroviário americano é amplamente dominado por sete empresas privadas, denominadas Classe I. De acordo com a Tabela 2, as empresas Classe I detêm 69% da malha ferroviária, empregam 90% dos trabalhadores e auferem 94% da receita do setor. Todavia, em muitos casos, as 21 ferrovias regionais e as 546 ferrovias locais, também majoritariamente privadas, são a origem ou destino final das cargas. Estima-se que um terço de todos os carregamentos norte-americanos viaje pela malha de mais de uma empresa, mesmo que lá, no geral, as ferrovias não sejam obrigadas a prover acesso de terceiros à suas malhas – geralmente o fazem por acordos voluntários (Pinheiro & Ribeiro, 2017).

Tabela 1 – Mercado Ferroviário Americano

Fonte: Federal Railroad Administration (2014)[20]

Nos EUA, a iniciativa privada tem maiores liberdades para propor novos negócios ferroviários, desde que atenda critérios técnicos, de segurança e ambientais. Veja-se, por exemplo, o trem privado de passageiros entre Miami e West Palm Beach (FECI, 2017). Não se trata de uma concessão de serviço público, como se pratica no Brasil, i.e., uma outorga planejada pelo Estado e levada à leilão. Trata-se de atividade de natureza privada, meramente autorizada pelo Estado.

Nos EUA, a obrigação de ofertar o transporte ferroviário de passageiros é de entidades estatais. A Amtrak, empresa pública federal, opera em trilhos próprios ou de terceiros o transporte interestadual de passageiros; no Estado da Flórida, a Tri-Rail, entidade estadual, opera o transporte metropolitano de Miami, usando os trilhos da CSX[21].

Essa obrigação surgiu nos anos 1970[22] – época de intensa atuação regulatória – e foi decorrente da incapacidade do serviço ferroviário privado em competir economicamente com o aéreo, notadamente a partir dos anos 1950. Mas apesar da obrigação ser estatal, i.e. de não haver obrigação legal de firmas privadas exercerem a atividade, também não há impedimento.

Segundo Felix (2018), justamente por não haver o impedimento jurídico-normativo é que naquele país uma firma de construção civil e logística pôde desenhar a engenharia econômico-financeira para implantar um novo ramal ferroviário, associado a construção de lojas, escritórios e residências. Se lá, como aqui, houvesse o impedimento, tal negócio jamais seria elaborado, pois a firma estaria atuando nos mercados de livre iniciativa, como também o fazem as firmas brasileiras. A falta de iniciativa da Amtrak não foi impedimento para o projeto de financiamento integralmente privado, estimado em U$ 3,6 bilhões de dólares, entre Miami e West Palm Beach (Kenton & Gifford, 2015).

A restrição ao investimento de particulares no serviço de ferrovias brasileiras não se repete em outros setores da infraestrutura de transporte como, por exemplo, o aéreo, o portuário e o rodoviário, nem no setor de telecomunicações, como pode ser observado no quadro a seguir:

Quadro 2 – Atividades autorizadas em conformidade com o art. 21 da CF

A legislação aeroportuária, positivada no Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº 7.565, de 1986, previu a existência de aeródromos privados[23] construídos – com prévia autorização da autoridade aeronáutica (art. 34) –, mantidos e operados por seus proprietários, obedecidas as instruções, normas e planos da autoridade aeronáutica (art. 35).

Já legislação de portos recentemente foi modernizada pela Lei nº 12.815, de 2013, que criou a possibilidade de a iniciativa privada explorar instalações portuárias, para o transporte de carga própria ou de terceiros. Segundo essa norma, serão exploradas mediante autorização, precedida de chamada ou anúncio públicos e, quando for o caso, processo seletivo público, as instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado. A autorização será formalizada por meio de contrato de adesão, com prazo de até vinte e cinco anos, prorrogável por períodos sucessivos, desde que a atividade portuária seja mantida e o autorizatário promova os investimentos necessários para a expansão e a modernização das instalações portuárias.

Os terminais de uso privado (TUPs) foram responsáveis por quase 70% da movimentação total de cargas no primeiro semestre de 2017, com 343 milhões de toneladas; os portos públicos movimentaram 174 milhões de toneladas. A participação da iniciativa privada no setor portuário representa um incremento de 5 pontos percentuais, desde a abertura do mercado, em 2013.

No que diz respeito à política energética, a Lei nº 9.478, de 1997, quando tratou do transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, estabeleceu que qualquer firma constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, atuante nas atividades de pesquisa e lavra, refinação, importação, exportação ou transporte, poderá receber autorização da Agência Nacional do Petróleo para construir instalações e efetuar qualquer modalidade de transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, seja para suprimento interno ou para importação e exportação (art. 4º e 5º c/c art. 56).

Note-se que as infraestruturas ferroviárias e dutoviárias têm as mesmas características de indústrias de rede lineares fechadas. Do ponto de vista econômico, não estão sujeitas ao efeito carona dos usuários, necessitam de altos custos fixos (Eller et al., 2011), e são geralmente vinculadas a indústrias específicas.

Portanto, há na legislação um descompasso da consagração à livre iniciativa nos diferentes setores da infraestrutura dos transportes. Enquanto há maiores liberdades para a provisão de infraestruturas aeronáuticas, dutoviárias e portuárias, a infraestrutura ferroviária depende exclusivamente de o poder público estabelecer prioridades e procurar interessados para explorar o serviço mediante concessão.

5          Conclusão

A Constituição Federal determinou à União a competência para explorar rol determinado de atividades, como, por exemplo, os serviços de telecomunicações; de transporte ferroviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; os portos marítimos, fluviais e lacustres; a infraestrutura aeroportuária, entre outros. Em todas essas atividades a outorga por autorização está presente. Todavia, o transporte ferroviário é a única atividade em que uma autorização depende, necessariamente, da anuência de um concessionário pré-estabelecido.

Enquanto o legislador ordinário permitiu o regime de exploração privada nos setores aeroportuários, portuários, rodoviários, de telecomunicações e de óleo e gás, no setor ferroviário a atividade é exercida apenas como serviço público. Entretanto, as evidências nacionais nos citados mercados apontam para a viabilidade da extensão do regime privado ao setor ferroviário, como já é a prática secular nos EUA.

No Brasil, além das já elevadas barreiras econômicas naturais e típicas do setor ferroviário[24], que dificultam o estabelecimento da contestabilidade do mercado, os atuais concessionários do setor ferroviário usufruem, ao menos em teoria, de barreiras jurídicas a entradas de novas firmas, uma vez que inexiste marco normativo para atividade em regime de direito privado. A remoção das barreiras jurídicas e a positivação apropriada em termos mistos de direito público e de direito privado, como atualmente ocorre nos setores de telecomunicações e portuário, poderia contribuir para a maior competitividade do setor ferroviário brasileiro.

Nota dos Autores:

Texto originalmente publicado como capítulo do Livro 30 anos da constituição : evolução, desafios e perspectivas para o futuro. 1ed. Brasília: Senado Federal, 2018, v. 4, p. 270-289

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[1] Inciso XI com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 1995. A redação original permitia apenas a delegação mediante concessão dos serviços de telecomunicações.

[2] Para uma síntese do debate na doutrina em relação à autorização, cf. Grotti (2003, p. 165-168).

[3] Ou seja, o regime jurídico-administrativo.

[4] Um exemplo mencionado por Justen Filho (2011, p. 378-379) é a energia elétrica: seu uso residencial essencial à dignidade humana, mas isso não ocorre quando alguém produz energia elétrica para fins industriais.

[5] No mesmo sentido, ADI nº 1.491-DF, Rel. Ministro Carlos Velloso, julgada em 1º/7/1998.

[6] Causa espécie que um instituto de natureza contratual, segundo a CF, seja considerado precário pela lei – isto é, sujeito a revogação. A revogação pressupõe juízo de conveniência e oportunidade, que, por sua vez, não se encaixa a uma avença. No entanto, esse debate foge ao escopo do presente trabalho.

[7] A previsão consta do art. 11 da Lei 8.987/1995, mas podemos entender como corolário do princípio da impessoalidade.

[8] A exemplo da competência para autorizar a produção e comércio de material bélico (art. 21, VI).

[9] As outras duas seriam a autorização como ato praticado no exercício do poder de polícia e a autorização de uso de bem público.

[10] A Província de São Paulo realizou a primeira concessão ferroviária brasileira anterior às concessões do Império, que, no entanto, não se concretizou, por falta de financiamento. A primeira concessão foi feita a Aguiar Viuva, Filhos & Companhia e a Platt e Reid, para explorar, com exclusividade, por 40 anos, corredor de transporte, que incluía estrada de ferro, canal de navegação, estrada de rodagem etc., ligando as vilas de Santos, São Paulo, São Carlos, Piracicaba, Itu ou Porto Feliz e Mogi das Cruzes, podendo unir o rio Paraíba ao Tietê (SILVA, 1904).

[11] Lei nº 3.115, de 16 de março de 1957. Disponível em http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1950-1959/lei-3115-16-marco-1957-354635-normaatualizada-pl.html

[12] Eis o texto: “e) o transporte ferroviário, os portos marítimos, fluviais e lacustres”. Observe-se que não se restringia apenas a transporte ferroviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais ou que transponham os limites do Estado ou do Território.

[13] O Programa Nacional de Desestatização é atualmente regulado pela Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997.

[14] Segundo Laurino et al. (2015), 37% da infraestrutura ferroviária é provida por firmas integralmente privadas; 8% por firmas privadas em contratos de concessão, e 55% pelo Estado diretamente ou por entidades públicas, em levantamento que analisou a regulação econômica de 20 países responsáveis pela exploração de 817.000km de trilhos (cerca de 62% da malha mundial de 1.316.923km, segundo CIA World Factbook (2018) apud Index Mundi (2018)).

[15] Exploração de infraestrutura ferroviária: lições de extremos para o Brasil, Publicação T.DM – 001/2018, Departamento de Engenharia Civil e Ambiental, Universidade de Brasília, Brasília, DF, 162p.

[16] Felix, 2018.

[17] Apenas as concessões de estradas de ferro construídas pela Vale do Rio Doce previram a obrigatoriedade do transporte de passageiros. As concessões das estradas de ferro oriundas da RFFSA são exclusivamente de carga.

[18] Nos termos da atual legislação OFI é uma firma que opera trens de carga, mas não precisa gerir a malha

[19] O pedido de autorização de OFI da Brado Logística não foi aceito pela ANTT.

[20] http://www.infrastructurereportcard.org/wp-content/uploads/2017/05/C1-140212-001_D1-FRA-Report-on-RRs-Report-9-30.pdf

[21] CSX é uma firma ferroviária de cargas Classe I

[22] Rail Passenger Service Act of 1970

[23] Segundo a ANAC (2018), o Brasil possui 1.910 aeródromos privados e 587 aeródromos públicos.

[24] Custos afundados, monopólio natural, risco de expropriação.